O desembargador Marcos Pimentel Tamassia (foto), da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, acolheu provimento recurso do Ministério Público de Jales para reformar a sentença e, de conseguinte declarou a nulidade da contratação do réu Adilson para o cargo de Assessor Técnico de Gabinete, no município de Dirce Reis; condenar os corréus, com fulcro no artigo 12, caput e inciso III, da Lei nº 8429/92, por ato de improbidade administrativa descrito no artigo 11 da mesma lei, às sanções ao pagamento de multa civil no valor de cinco vezes o valor da última remuneração percebida nas respectivas funções públicas; proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de três anos. Condenou, ainda, os corréus ao pagamento das custas e despesas processuais.
Emerge dos autos que, em 11.01.2013, Adauto José de Oliveira foi nomeado pelo então prefeito de Pontalinda para o cargo em comissão de Diretor da Divisão Municipal de Assuntos Jurídicos exercido até 30.05.2014 .Já em 15.08.2013, o réu foi nomeado para o cargo em comissão de Assessor Técnico de Gabinete, desta feita no Município de Dirce Reis, pelo corréu Roberto Carlos Visoná, então prefeito cargo desempenhado até 10.03.2014. Sendo induvidosa a cumulação remunerada de cargos de provimento em comissão pelo período de 15.08.2013 a 10.03.2014, a controvérsia cingiue-se à análise da legalidade desta cumulação e, em um segundo passo, ao enquadramento, ou não, das condutas dos corréus em alguma das tipologias da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa). Com efeito, a Constituição Federal disciplina a cumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas no artigo 37, incisos XVI e XVII, n
A ação do Ministério Público foi Roberto Visoná e Adauto José de Oliveira ao almejar a declaração de nulidade da nomeação do segundo réu, em 15.08.2013, levada a efeito , para o cargo comissionado de Assessor Técnico de Gabinete Dirce Reis, exercido até 10.03.2014, bem como a declaração de ilegalidade das remunerações percebidas no posto, em virtude da cumulação indevida com o cargo público de Diretor de Divisão Municipal de Assuntos Jurídicos, desempenhado no Município de Pontalinda, com a subsequente condenação dos corréus a devolverem aos cofres públicos municipais os valores irregularmente auferidos; e condenação dos corréus por ato de improbidade administrativa, como incursos nos artigos 9, 10 e 11, todos da Lei nº 8.429/1992, às sanções cominadas. Em 1ª instância a Justiça julgou improcedente a ação sob o entendimento de que, em que pese o comprovado cúmulo remunerado de cargos na Administração Pública, “não havendo enriquecimento ilícito por parte dos réus nem prejuízo aos entes públicos, ficam afastadas as hipóteses dos artigos 9º e 10 da Lei nº 8.429/92.
Apelou, no entanto, o Ministério Público,ao sustentar que a prova oral dá conta de que o réu Adauto não permanecia no seu posto de serviço no Município de Dirce Reis durante todo o dia, de vez que exercia, concomitantemente, o cargo em comissão de Diretor de Divisão Municipal de Assuntos Jurídicos, na Municipalidade de Pontalinda, não sendo lícito que uma mesma pessoa assessore dois Prefeitos ao mesmo tempo, ou chefie ou dirija departamentos em duas Prefeituras distintas. Conclui que a acumulação remunerada de cargos públicos por Adauto afronta a ordem jurídica, tendo contado com o beneplácito de Roberto Carlos, ex-administrador .
“Na medida em que a situação retratada nos autos (cúmulo remunerado de dois cargos de provimento em comissão em entes municipais distintos) não se amolda a nenhuma das hipóteses do permissivo constitucional, patenteia-se a burla à regra constitucional em destaque, assim como aos princípios constitucionais da impessoalidade, da legalidade, da finalidade e da eficiência, sendo de rigor a declaração de nulidade da nomeação de Adauto, levada a efeito por Roberto Carlos, para o cargo comissionado de Assessor Técnico de Gabinete do Município de Dirce Reis. Segue-se que, em teoria, seria o caso de enquadrar as condutas dos réus Adauto e Roberto Carlos nos artigos 9º, inciso XI (ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito, consistente em “incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei”), e 10, inciso I (ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário, consistente em “facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei”), ambos da Lei nº 8.429/92. Ocorre que da prova testemunhal produzida nos autos ressalta que, embora sem dispor de um horário fixo, e ainda que nem sempre estivesse presente fisicamente na Prefeitura Municipal de Dirce Reis, os serviços relativos ao cargo em comissão de Assessor Técnico de Gabinete foram prestados por Adauto, e não há sinal de superfaturamento nem de enriquecimento ilícito, tampouco de dano ao erário. Descabendo falar em condenação dos corréus ao ressarcimento ou devolução de valores recebidos ao erário, sob pena de enriquecimento sem causa do Município, e dada a inobservância aos princípios da legalidade, da finalidade, da moralidade e da eficiência Na hipótese, o réu Adauto não nega os fatos. Pelo contrário: admite ter cumulado os cargos em comissão nas duas Municipalidades, e, embora procure dar contornos de licitude à situação, sob a argumentação de que os seus serviços eram necessários e insubstituíveis às respectivas administrações locais, tendo sido prestados numa atitude de benemerência Donde se extrai que o apelado conscientemente ocupou, ao mesmo tempo, os cargos públicos de provimento em comissão de Assessor Técnico de Gabinete, no Município de Dirce Reis, e de Diretor de Divisão Municipal de Assuntos Jurídicos, no Município de Pontalinda. Já o corréu Roberto Carlos, na qualidade de prefeito de Dirce Reis, também tinha pleno conhecimento das normas constitucionais que vedam a cumulação indevida de funções públicas por seus subordinados. É evidente, portanto, que as condutas dos corréus desbordaram dos limites da incapacidade técnica, não se tratando de meras irregularidades administrativas, mas sim de atos imbuídos de má-fé: com a plena ciência de que havia vedação constitucional ao cúmulo remunerado de cargos na hipótese, acabaram por violar os princípios da legalidade, da finalidade, da moralidade e da eficiência (artigo 37, caput, da Constituição Federal). Impõe-se, pois, a procedência do pedido de condenação dos corréus por ato de improbidade administrativa, como incursos no artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, às sanções cominadas pelo artigo 12, inciso III, deste diploma legal.”, concluiu o desembargador
